作者：张万军，西南政法大学法学博士，内蒙古科技大学法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
一、本案基本事实及裁判观点
（一）基本案情
2015年起，被告人吴某凤通过微信平台组建层级分明的微商团队，销售减肥产品。2017年10月起，吴某凤团队在明知“赠品”含有西布曲明、酚酞等有毒、有害成分的情况下，将“赠品”与未检出毒害成分的“主产品”，如糖果、代餐粉按1:1比例捆绑销售，并通过频繁更换主产品品牌规避监管。至案发时，该团队共销售有毒、有害“赠品”76万余瓶，销售金额达5194万余元。
经检测，涉案赠品中含有西布曲明等国家明令禁止添加的物质。法院认定，吴某凤等人以赠品之名行销售之实，构成销售有毒、有害食品罪，判处吴某凤有期徒刑十三年，并处罚金1400万元；其余被告分别获刑五年至七年六个月不等，并处罚金。
（二）裁判要旨
法院认为，主产品价格低廉（单价0.07元至0.12元），而赠品单价达0.3元，且消费者购买目的实为获取具有减肥效果的赠品。主产品仅系规避法律风险的“道具”，赠品实为销售核心，故整体行为应认定为销售有毒、有害食品罪。本案主产品的价值系犯罪成本，赠品虽未单独标价，但捆绑销售的整体金额（5194万元）应全部计入犯罪数额，不予扣除。
二、法理分析一：赠品行为的刑法实质评价
（一）形式与实质的冲突：赠品为何被认定为销售？
在商品交易中，赠品常被商家包装为“免费馈赠”，但刑法评价需穿透形式看本质。根据《民法典》第662条，附义务的赠与中，赠品质量瑕疵需由销售者担责；《消费者权益保护法》亦明确，赠品视同销售商品，商家不得以“免费”为由免除责任。
本案中，吴某凤团队以“买一赠一”模式捆绑销售，消费者需购买主产品才能获得赠品，本质上是以主产品为“外壳”，将有毒、有害赠品作为实际交易标的。这种模式下，赠品成本已通过主产品价格转嫁，消费者支付的价款实际包含两部分对价。因此，赠品虽无独立标价，但其经济价值已融入交易整体，刑法需将此类“假赠予、真销售”行为纳入规制范围。
（二）犯罪数额的计算：为何不扣除主产品价值？
司法实践中，犯罪数额的认定常引发争议。若机械区分主产品与赠品价格，可能导致行为人通过虚增主产品价值、压低赠品标价的方式逃避刑罚。本案裁判明确指出，主产品仅为犯罪工具，其成本系为实施犯罪所支出的必要费用，与犯罪所得无实质关联。
参考相关司法解释，当正常商品与有毒、有害赠品形成固定捆绑关系时，二者不可分割。例如，在“买果冻赠减肥药”类案中，若赠品系实现产品宣称功能的核心，则整体销售金额应计入犯罪数额。这一规则既符合实质正义，亦能有效遏制行为人利用“赠品”掩盖犯罪本质的投机行为。
三、法理分析二：明知的推定与罪责认定
（一）主观明知的推定规则
销售有毒、有害食品罪要求行为人明知食品中掺入有毒、有害物质。司法实践中，被告人常以“不知情”为由抗辩，故需通过客观证据推定其主观明知。本案中，法院结合以下事实认定吴某凤等人存在明知：异常销售模式：频繁更换主产品品牌，刻意规避监管；内部交流证据：吴某凤在聊天群中明确提及“有效成分在赠品中”；消费者反馈：大量消费者反映服用后出现心慌、失眠等副作用，但团队仍继续销售。
上述情形符合最高人民法院关于“明知”推定的司法解释，即行为人若对食品来源、质量存在明显异常认知，或对消费者投诉置之不理，可认定其主观上至少存在“概括性明知”。
（二）罪数争议：为何不构成诈骗罪或伪劣产品罪？
有观点认为，吴某凤团队虚构主产品功效，可能构成诈骗罪；同时，主产品本身未达宣称效果，亦涉嫌销售伪劣产品罪。但法院最终仅认定销售有毒、有害食品罪，理由如下：
1.法益保护侧重不同。诈骗罪保护财产权，伪劣产品罪侧重市场秩序，而本案核心危害在于赠品对人体健康的现实威胁，故销售有毒、有害食品罪能全面评价行为的社会危害性。
2.法条竞合的处理。根据刑法第149条，若一行为同时触犯多个罪名，应择一重罪处罚。销售有毒、有害食品罪的法定刑最高可判死刑，显著重于伪劣产品罪，最高无期徒刑，故本案无需数罪并罚。
吴某凤案的裁判彰显了刑法对食品安全领域新型犯罪的精准打击。通过实质解释“销售”含义、严格推定主观明知、科学计算犯罪数额，司法机关既坚守了罪刑法定原则，又回应了公众对食品安全的高度关切。对于消费者而言，此案亦是一记警钟：切勿轻信“免费赠品”噱头，理性看待商家促销套路，方能筑牢舌尖上的安全防线。
钢苑刑事律师团队是包头市优秀专业律师团队，由内蒙古科技大学法学教授张万军博士领衔组成，刑法理论功底深厚、实践经验丰富。团队秉持专业、精英、品牌的发展思路，推行刑事辩护的标准化、规范化和精细化，致力于维护当事人的合法权益。
