本文作者：闫淮南、葛思贝
笔者办理过一起倒卖文物罪的案件：2025年3月，B某受已故友人委托保管铜器一件，后经大学同学C某（文物贩子）介绍联系第三方鉴定机构对文物进行鉴定。B某将铜器存放于两个弟弟处，每次鉴定前由C某联系B某的两个弟弟进行对接。C某先后安排两批人员对文物进行鉴定，结论存疑。B某第三次提出找人鉴定时，C某要求将铜器卖给他，B某未直接答应，而是让其找人对文物进行估价。一月后，C某因涉嫌倒卖文物罪被公安机关抓获，C某到案后向公安机关检举B某倒卖文物，后B某的两个弟弟先被公安机关抓获。B某得知此事，将铜器存放在朋友家中。一段时间后B某被公安机关以倒卖文物罪拘留，公安机关认定B某涉嫌《中华人民共和国刑法》第326条倒卖文物罪，对B某采取拘留刑事强制措施。在侦查阶段，笔者经过会见，与公安机关沟通，递交辩护意见，指出B某无倒卖文物罪构成要件中的主观故意、牟利目的，且无倒卖行为等。经笔者有效辩护后公安机关出具取保候审决定书。在办理该案过程中，笔者发现不管是司法部门还是犯罪嫌疑人本人，在对该罪的认识上都存在一些误区，那么关于倒卖文物罪该如何去认定呢？
刑法第326条规定[1]倒卖文物罪作为妨害文物管理秩序的核心罪名，在司法实践中长期面临主观故意认定模糊、文物性质鉴定边界不清、情节严重标准量化不足等争议。本文结合最新司法解释与典型案例，对争议焦点及罪名竞合问题展开精细化分析。
一、对牟利目的、明知等主观方面的法律认定
1. 倒卖文物罪中牟利目的的认定
从犯罪构成理论来看，牟利目的是倒卖文物罪主观方面的基本特征，它体现了行为人实施倒卖文物行为的内在驱动力，反映了其对国家文物管理制度的漠视以及对非法利益的追求。在司法实践中，若行为人缺乏牟利目的，即使实施了买卖文物的行为，也不能认定其构成倒卖文物罪。在司法实践中，对牟利目的的认定有明确的标准，且与相关司法解释紧密相关。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》[2]虽未对牟利目的作出直接的定义性规定，但在对倒卖文物罪的认定条款中，蕴含着对牟利目的认定的指引。该解释明确了倒卖国家禁止经营的文物“情节严重”和“情节特别严重”的情形，其中涉及的非法获利数额、经营数额等因素，在一定程度上反映了对牟利目的的考量。例如，倒卖三级文物或交易数额在五万元以上属于情节严重，这里的交易数额可以作为判断行为人是否具有牟利目的的一个客观参考因素。若行为人进行文物交易的数额较大，且不符合正常的文物收藏、交流等合理情形，就可推断其具有牟利目的。
2. “明知”的法律内涵与认定意义
在倒卖文物罪中，“明知”具有特定的法律内涵。“明知”包括知道和应当知道两种情形。知道是指行为人明确知晓其所交易的物品是国家禁止经营的文物，这种知晓是一种确定性的认知状态，即行为人对文物的性质、来源以及国家对其禁止经营的规定有清晰的了解。从犯罪构成的角度来看，“明知”是构成倒卖文物罪主观故意的必要条件。若行为人不明知所交易的是国家禁止经营的文物，就缺乏犯罪故意，不能构成该罪。认定“明知”有助于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。对于那些确实不知文物性质而进行交易的行为，不能认定为倒卖文物罪，避免了对无辜者的错误追究；同时，对于故意规避法律、声称不明知但实际上应当知道的行为人，通过准确认定“明知”，能够使其受到应有的法律制裁，维护法律的公正和威严。在司法实践中，认定行为人是否明知所倒卖的文物是国家禁止经营的文物，需要综合考虑多方面因素。
二、文物性质的鉴定难点，从“定义边界”到“程序合法性”的双重挑战
1. “国家禁止经营的文物”法律界定
《文物保护法》第五十一条对国家禁止买卖的文物范围作出了明确规定：一是国有文物，但是国家允许的除外。国有文物承载着国家的历史记忆和文化传承，大多禁止私自买卖，只有在国家允许的特定情况下，才可以进行交易。二是非国有馆藏珍贵文物。对于这一点，在司法实践中存在不同理解，一种观点认为是除国有文物以外的所有珍贵文物；另一种观点认为是除国有文物以外，由其他收藏单位收藏的珍贵文物。从立法体系和目的来看，后一种理解更为妥当，如此可确保条文规制范围周延且不重叠，也与《文物保护法》其他条款以及相关法规相协调。三是国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外。这一规定旨在防止国有不可移动文物被非法拆解、倒卖，保护文物的完整性。四是来源不符合本法第五十条规定的文物。《文物保护法》第五十条规定了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织合法收藏文物的方式，来源不符合这些规定的文物，禁止买卖。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条进一步明确，出售或者为出售而收购、运输、储存《文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”，为司法实践中认定“国家禁止经营的文物”提供了更具操作性的依据。
2. 文物鉴定在倒卖文物罪认定中的关键作用
在倒卖文物罪的认定中，文物鉴定起着决定性作用。文物鉴定的结果直接关系到案件的定性和量刑，众多倒卖文物案件的定罪与量刑，均依赖于专业的文物鉴定意见。因此，文物鉴定的精确度与权威性，对司法判决的公正性与公信力产生直接影响。
三、“情节严重”的量化标准争议：从“文物价值”到“量刑平衡”的实务分歧
1. 情节严重的量化标准现状
在我国法律体系中，对于倒卖文物罪“情节严重”及“情节特别严重”的量化标准，主要规定于《刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》之中。
《刑法》第三百二十六条明确了倒卖文物罪的基本刑罚框架，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。但《刑法》本身并未对“情节严重”和“情节特别严重”作出具体量化规定，这为后续司法解释的细化留出了空间。
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条对于“情节严重”和“情节特别严重”进行了详细分化，这些量化标准的设定，使得司法机关在办理倒卖文物案件时，有了较为明确的判断依据，增强了法律的可操作性，减少了司法裁判的随意性，有利于实现罪责刑相适应原则，更有效地打击倒卖文物犯罪行为，保护国家珍贵的文物资源。
2. 文物价值的认定规则
文物价值的认定主体具有严格的法定性和专业性要求。根据相关规定，国务院文物行政部门指定的机构是进行文物价值认定的权威主体，或者中国国家博物馆的文物鉴定团队，长期从事各类文物的研究和鉴定工作，在文物价值认定方面具有极高的权威性和公信力。
在认定程序上，有着严谨的流程，可以根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条作出评判。
文物鉴定技术虽在不断发展，但仍存在诸多局限性。目前，文物鉴定主要依靠传统经验鉴定和现代科学技术鉴定两种方法。传统经验鉴定主要依赖鉴定人员的专业知识、实践经验以及对文物的直观观察和分析，这种方法主观性较强，不同鉴定人员由于知识背景、经验水平和个人认知的差异，对同一件文物的鉴定结果可能存在较大分歧。这就容易导致司法实践中对倒卖文物案件的错误定性和量刑。
四、倒卖文物罪竞合的常见罪名及情形
1. 与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的竞合
掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。在文物犯罪领域，当行为人明知是盗窃所得的文物而予以收购、销售时，就可能同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和倒卖文物罪。若因为行为人实施的收购、销售行为本质上是一个行为触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，按照想象竞合犯的处理原则，应择一重罪处罚，以避免对同一行为的重复评价，确保刑罚的公正性和合理性 。
2. 与非法经营罪的竞合
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在文物领域，未经许可经营文物的行为，可能同时触犯非法经营罪和倒卖文物罪，这属于法条竞合的情形。
我国对文物经营实行严格的许可制度，只有经过相关部门批准的单位和个人才能合法经营文物。当行为人未经许可，擅自经营国家禁止经营的文物时，其行为既符合非法经营罪中违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的构成要件，又满足倒卖文物罪中倒卖国家禁止经营文物的特征。在处理这种法条竞合时，根据特别法优于一般法的原则，应适用倒卖文物罪。这是因为倒卖文物罪是针对文物这一特定对象和文物经营这一特定领域的特别规定，更能准确地评价和惩处这种非法经营文物的行为，体现了刑法对文物保护的特殊重视。
注释：
[1] 中华人民共和国刑法（2023修正）
第三百二十六条 以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[2] 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释
法释〔2015〕23号
第六条 出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为 刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为 刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：
（一）倒卖三级文物的；
（二）交易数额在五万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为 刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”：
（一）倒卖二级以上文物的；
（二）倒卖三级文物五件以上的；
（三）交易数额在二十五万元以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
