内容摘要
大数据人工智能工具的应用及在线诉讼的普及，知识产权批量商业维权滥诉现象更加突出。“三振出局说”“默示许可说”等学术观点，无法直接应用于司法裁判。司法实践中，囿于司法惯性及先例判决，商业维权胜诉率畸高，根源在于侵权规则作为具体法律规范，难以对商业维权人权利行使的正当性进行有效评价。因此，有必要引入民法典中的禁止权利滥用原则，从权利行使的正当性角度对商业维权滥诉行为进行矫正和规范。具体操作层面，以动态系统论的视角，通过类型化分析，建构了知识产权商业维权滥诉行为的识别机制，并以此为基础，提出了程序与实体相结合的二元规制模式，旨在既保护知识产权商业维权人的合理维权行为，又有效遏制其权利滥用行为。关键词：知识产权商业维权 禁止权利滥用 动态系统论 二元规制2010年至2021年十年间我国知识产权案件数量从42931件增长至550263件，呈诉讼爆炸态势。其主要原因在于批量商业维权案件的泛滥。2020年习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习讲话中强调要“研究制定防止知识产权滥用相关制度”，此后该要求被写入《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》。因此对该问题的治理，不仅是国家战略要求，更是人民法院贯彻落实习近平法治思想，切实依法履职、参与社会治理在知识产权审判领域的具体体现。
一
知识产权商业维权案件特征及增长原因
当前，随着互联网大数据、人工智能、区块链等技术的快速发展，知识产权商业维权呈现新的特征：其首要表现在逐利性，通过“诉讼→牟利”型商业运营模式以及在对不同法院判赔金额高低比对后选择性管辖，商业维权正日益将诉讼工具化。通过集约式、专业化、同质化、智能化的组织方式，向应诉能力弱势群体发起批量诉讼，最后获取高额利润的一种商业经营模式。其外在表现，一是维权主体专业化，统计发现由专业机构发起的诉讼占比高达94.6%，诉讼全流程呈现专业化特征。二是维权手段智能化，专业机构通过开发、使用智能工具不仅能够高效、精准锁定侵权行为并完成取证，而且极大降低了维权成本，进而引发诉讼爆炸。三是案件内容同质化，表现在诉讼对象、诉讼请求、案件事实、证据材料的高度雷同。案件内容同质化一方面能够大量减省诉讼人员的人工劳动，降低诉讼的边际成本;另一方面，通过“先例判决”，使维权机构的获利预期更为一致。四是专业机构将侵权作品进行拆分发起小规模、高频次“零售式”诉讼，案件进一步呈现分散化、小额化特点。五是被诉目标弱势化，经统计，被诉主体为自然人经营者及网店等个体工商户的案件占比高达89.8%。知识产权商业维权案件爆炸式增长的原因在于：1.诉讼成本的极大降低。一是案件同质化、规模化带来的劳动成本降低;二是侵权取证的成本大幅降低且更为高效;三是在线诉讼的普及，诉讼支出大幅降低。多种因素叠加，商业维权人能够通过规模化的诉讼获取高额利润。2.先例判决的示范效应。商业维权案件同质化特征，使先例生效判决具有更为强烈的示范效应。该种示范效应还延伸至如律师函、电话警告等诉前威胁及庭外和解等行为。3.法定赔偿制度的异化。法定赔偿制度在司法实践中的异化已成为不争的事实，曾有学者做过统计，发现99%的知识产权批量维权案件中适用法定赔偿，而这意味着可以免除维权人对其实际损失的举证责任，而由法官在法定赔偿范围内行使自由裁量权酌定赔偿金额。
二
知识产权商业维权为何难以遏制
商业维权难以遏制存在两方面的原因：一是司法机械主义对权利“合法外观”的迷信。误区一为侵权认定的僵化：我国知识产权侵权诉讼的高胜诉率，使法官往往形成惯性思维，久而久之，这些司法惯性就容易形成机械、僵化司法。此种司法惯性，导致了对侵权行为的无差别、僵化认定，进而可能损害司法的公正性。误区二为对法定赔偿制度适用的僵化。法定赔偿的广泛适用，导致法官在办案过程中主要关注赔偿数额的高低，而忽略了权利行使正当性、及经济赔偿必要性的问题。二是理论学说效力性与可操作性的缺失。对商业维权滥诉的规制，代表学说有“三振出局说”“默示许可说”。“三振出局”说是指由权力机构——法院或者行政机关(包括其授权的网络服务提供者)对网络环境中非法共享、下载版权作品的网络用户的行为展开监控，并在三次警告性提醒后仍不收敛的前提下，对其进行断网、罚款甚至追究刑事责任的处罚。该观点仅仅依靠行政监管，甚至是以断网处罚为主的弱行政监管，能否解决问题持怀疑态度。默示许可说认为数字网络环境下，传统“先授权、后使用”的著作权许可机制难以满足使用人对海量作品的使用需求。默示许可限制规则虽有其积极意义，但在当前的司法实践中不具有操作性。其一默示许可制度实际上是在《著作权法》现有的授权许可、法定许可和合理使用三种形式之外创设了一种新的著作权许可模式，在司法实践中缺乏具体法律规范甚至法律原则条文的支持。其二默示许可制度在一定程度上与现行《著作权法》第29条的规定存在一定冲突，难以逻辑自洽。
三
知识产权权利滥用行为的识别
传统观点对知识产权权利滥用的研究一直难以脱离反垄断视角，在具体的侵权诉讼中，对权利行使正当性的审查并未得到重视。引入禁止权利滥用原则，对商业维权诉讼的正当性进行审查，必要且可行，理由：一是知识产权商业维权滥诉违反诚信原则。禁止权利滥用可以被看作由诚实信用原则和公序良俗原则衍生出来的具体法律原则，它从否定性角度对权利行使提出了道德正当性的要求，滥用权利在本质上是一种违反诚信的具体体现。如钓鱼式商业维权之所以众所诟病，因其本身即违反诚信原则。二是知识产权商业维权滥诉损害了公共利益及他人合法权益。商业维权滥诉行为与侵权损害赔偿制度的初衷背道而驰，逾越了合理维权的范畴。一方面挤占了有限的司法资源，使本应当及时获得救济的权利被延误，明显地损害了公共利益。另一方面，对他人的正常经营或者生活带来了干扰，还会让他人付出不必要的应诉成本，显然损害了他人的合法权益。三是知识产权商业维权滥诉超出合理限度。从行为限度看，商业维权滥诉违反了比例原则。在大量的商业维权诉讼中，维权人的索赔金额远远高于其实际损失。除此以外，通过获得远高于作品本身价值的“合理开支”赔偿，实施诉讼投机，违背了知识产权法律制度的初衷。合理适用禁止权利滥用原则，既要矫正具体侵权规则检视商业维权滥诉行为失灵的问题，又要避免置具体规则于一旁，向“一般条款逃逸”，这有赖于在司法实践中对滥用行为进行精准识别。(一)权利滥用行为识别的一般性要素考量禁止权利滥用原则作为一般条款，无法采用“构成要件—法律效果”的适用框架，应当引入动态系统论方法，识别出认定行使行为构成权利滥用所需考虑的各个要素及其权重综合作出判定。具体到知识产权商业维权是否存在权利滥用行为的识别，可以结合上述规定中权利行使的对象、目的性、时间、方式、合理程度等各种因素，从权利来源、维权措施、诉讼对象、案件数量、索赔金额等方面，将滥用行为分为积极行为和消极行为。积极行为是商业维权人目的性明确，积极主动实施的行为;消极行为则主要是指权利人在保护其知识产权方面存在懈怠或故意不履行相关义务的行为。(二)商业维权诉讼中权利滥用行为的类型化识别依据上述构成要件及动态系统论的指引，将各种参考要素予以归纳总结，可对司法实践中最为常见的权利滥用行为类型化为以下三种：1.虚构权利型：是指维权人通过虚构版权、模糊版权或者以水印、电子签名等技术手段抢注版权，然后对未经其许可或未付费使用这些作品的用户发起无差别、投机式维权以获取高额利益。该模式代表为视觉中国网站及其旗下公司发起的大量诉讼。2.预设圈套型：是指权利人通过故意诱导或误导他人实施侵权行为，然后利用这些行为进行敲诈勒索或要求赔偿。最为常见手段为诱导用户“免费”使用或下载，然后利用“法律漏洞”进行索赔勒索：该行为通过预留软件“后门”等方式取证，通常具有较强的隐蔽性，用户难以察觉到自己已经陷入陷阱，一旦他人陷入“侵权”行为，钓鱼式维权者会利用舆论压力、先例判决、诉讼威胁等进行索赔。目前司法实践中，长沙某拓公司属于“诱导性”侵权典型代表。3.“放水养鱼”型：是指权利人明知存在大量的侵权行为，但对此持纵容放任的态度，其并不关注对侵权行为进行源头性的打击，而是通过对其被侵权的批量作品进行拆分，并进而向广大的自然人、个体工商户、小微公司等弱势群体发起大规模零售式诉讼，其目的是获取远高于整体性诉讼的赔偿。
四
知识产权商业维权滥诉的二元规制
禁用权利滥用规定作为一般条款，不适用“全有或全无”的法律规则适用模式，因此，对权利滥用的法律后果也应当以动态系统论的视角，结合权利滥用的类型、滥用程度、滥用后果等因素，作出“相应”的评价，并非全部否认权利人的请求。具体而言，可以从程序+实体两个层面，单独或者合并适用作出效果评价。(一)滥用实体权利的规制。包括：1.经济赔偿请求权之否定。商业维权的主要目的是获取经济赔偿，众多案例揭示，虽然被告客观上确实构成了侵权，但侵权行为的发生是由权利人采取诱导、放任等不当行为所致且权利人具有希望、放任侵权发生的主观心态，被告明显缺乏侵权的主观故意，且在知晓侵权时，也往往同意立即停止侵权。同时，很多被告的侵权行为明显轻微，也未有充分证据能证明其从“侵权”行为中获益，而且维权人也难以证明其存在真实损失。这些案件中，有必要改变以经济赔偿为主的救济方式，回归侵权救济的本源，以删除、断链、停止使用等作为主要救济途径，以此倒逼权利人更积极主动的采取权利保护措施或者更加注重侵权行为“源头打击”。2.停止侵害请求权之否定。滥用权利能够导致权利行使不发生相应的效力，在商业维权人以虚构权利、预设圈套等方式恶意发起诉讼的情况下，如维权人明知道被告对所诉侵权作品有合法来源或者能够通过公开渠道搜集到其有合法来源而仍发起诉讼或者维权人应当采取一定的调查手段对侵权进行核实而怠于履行义务，仅依据大数据“爬虫”“比对”等人工智能工具获取的侵权线索即发起大规模诉讼，其请求权的合法性基础已经丧失，应当驳回其诉讼请求。(二)滥用程序权利的规制。对于滥用诉权的规制，应当根据商业维权人的主观恶意程度、行为手段的不同、有无损害后果等情形予以分别处理。1.主观过错层面的考量：此种过错主要体现为两方面：一是谋求不正当利益，即所追求的利益来源存在争议或明显超出其实际受损范围;二是将诉讼作为牟利工具，尤其是在批量钓鱼式诉讼中，明显表现出以诉讼为手段获取利益的意图。因此，在具体案件中，若有足够证据表明维权者存在主观恶意，司法判决应对其主观状态给予负面评价。2.损害后果的评估：是否对国家利益、社会公共利益、他人合法权益等造成损害，是认定是否权利滥用的重要标准。损害后果的判断一般可以分为两个方面，对于大规模的商业维权诉讼而言，首先从维权的标的看，商业维权是否着眼于独创性低、创作难度低、市场价值不高的作品(如海量随机拍摄的照片)是一个参考要素，这可以衡量其诉讼所要保护的权益价值高低。其次，司法资源保护看，针对上述创新性低、创作难度低、市场价值不高的作品发起的规模诉讼，必然挤占有限的司法资源，造成司法资源的浪费，对社会公共利益的损害不言而喻。对于滥用诉权给被告造成明显损害后果的，应当向被告释明恶意诉讼反赔请求权。2021年6月，最高人民法院批复，被告在知识产权侵权诉讼中可以基于原告权利滥用请求赔偿合理开支，或者另行起诉请求主张合理开支。依据该批复，人民法院认定商业维权人构成权利滥用的，应当向被告释明反赔请求权。综上所述，上述规制措施相互关联，呈层层递进关系，在具体判断适用时，应当根据具体案情，灵活掌握，做到主客观相结合、权责罚相统一，才能有效规制知识产权滥用行为。
