开栏语
习近平总书记强调：“一个案例胜过一打文件。”案例是人民法院的重要“法治产品”。权威、规范的案例能够统一法律适用标准、提高办案质效、增强人民群众对公平正义的获得感。为此，本刊自2024年第21期起推出“中国审判|实践案例”栏目，展现习近平法治思想在中国司法审判中的具体实践，期待通过记录与见证，助推、引领各级法院深入践行习近平法治思想，促进公正高效司法，服务“抓前端、治未病”，引领社会矛盾纠纷源头预防化解，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，服务法治中国建设。
中国审判 | 实践案例
文 | 北京市海淀区人民法院 覃波 徐婷
文章摘要
近年来，在侵犯计算机软件著作权犯罪案中，复制网络游戏作品，经营“山寨”版手机终端网络游戏（以下简称“手游”）非法牟利的案件明显增多。此类案件的盗版侵权数据大部分储存在服务器或“云”端，采用违法获利途径与盗版游戏网站经营公司账户分离方式躲避侦查。
在人民法院案例库入库案例“北京某科技有限公司（以下简称‘某科技公司’）、黄某侵犯著作权案”【（2018）京0108刑初1932号，入库编号：2023-09-1-160-001】中，被害单位北京某网络科技有限公司（以下简称“某网络科技公司”）系集研发与运营于一体的知名“手游”公司，涉案游戏亦为知名“手游”，受众广泛。侵权方的盗版行为造成了恶劣的社会影响。本案的审理主要采取对第三方平台为被告单位销售用于启动游戏的虚拟货币的收入来认定其犯罪数额，充分运用了新类型电子商务支付平台数据及“手游”营销模式的新特点，对此类新型犯罪的电子证据进行梳理和评判，确立了通过第三方平台数据印证涉案犯罪情节的规则，为打击此类故意躲避侦查的新类型犯罪树立了典范。
基本案情
被告人黄某作为被告单位经营管理者，自2016年起，伙同他人未经著作权人某网络科技公司许可，通过其经营管理的被告单位运营与某网络科技公司享有著作权的“甲麻将”游戏源代码具有高度同一性的“乙麻将”游戏，并通过代理人员销售用于启动游戏的虚拟货币的方式，为被告单位进行非法营利，非法经营数额达16万余元。2017年12月16日，黄某被抓获。在法院审理期间，被告单位退缴赃款16万余元。
公诉机关认为，被告单位某科技公司、被告人黄某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十七条、第三十一条，已构成侵犯著作权罪，提请人民法院依法惩处。
被告单位辩护人辩称，某科技公司没有实际盈利，系初犯，愿意退缴违法经营所得，认罪、悔罪态度较好，提请从宽处理。被告人黄某对起诉书指控的事实和罪名没有提出异议，其辩护人辩称，黄某没有给被害单位造成实际损失，犯罪情节较轻，且系初犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，提请从宽处罚。
裁判结果
北京市海淀区人民法院生效裁判认为，被告单位及直接负责的主管人员被告人黄某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人享有著作权的计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。被告单位某科技公司、被告人黄某犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于黄某到案后及在庭审中能如实供认自己的基本罪行，被告单位及被告人认罪、悔罪态度较好，且被告单位积极退缴违法所得，法院对被告单位及被告人黄某依法从轻处罚。本案审理中主要采取对第三方平台为被告公司销售用于启动游戏的虚拟货币的收入来认定被告单位的犯罪数额。
海淀法院作出判决：被告单位犯侵犯著作权罪，判处罚金20万元；被告人黄某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币10万元。宣判后，被告单位和被告人未提出上诉，一审判决已生效。
启示意义
从著作权保护角度而言，“手游”作为一种娱乐消费型计算机软件，本质上属于一种计算机软件作品。因此，在对侵犯“手游”著作权的违法犯罪行为进行评判时，应立足于侵犯计算机软件著作权犯罪构成的本质特征，同时兼顾“手游”的特征。
侵犯计算机软件著作权犯罪的入罪要件包括主客观两方面。主观方面，裁判者要重点审查犯罪行为人明知和营利目的的证据；客观方面，裁判者要重点审查侵权行为内容和侵权严重程度的证据。在涉盗版“手游”案件中，盗版游戏网站（多以App形式存在）运营者较之第三方链接、分发、共享平台运营者或管理者，以及私自上传、转发的个体网民而言，其主观明知和营利目的更显而易见，因此，主观要件方面并没有太多争议，收集和认定相关证据一般不存在困难。作为盗版“手游”网站的运营公司及管理者，与正版“手游”公司存在最直接的竞争关系，显然知悉正版游戏的权属、知名度及市场占有度，故只要有证据能证明盗版游戏网站具有“盗版性”和“营利性”，公司管理者负责公司实际经营，则基本可以认定管理者主观上的明知和非法营利的目的。本案被告人黄某辩称对公司运营盗版游戏不知情，系公司下属私下所为。但有多名其公司职员的证言均证明其全面负责公司经营管理，对运营盗版游戏相关事项不仅知情，且有指使、组织行为，重要事项须经其审批同意。故其该辩解在后期侦办工作中不攻自破。因此，实务中盗版“手游”网站的入罪审查关键点和难点更多体现在客观方面。
一是对“盗版性”的认定，确定其运营的“手游”与正版“手游”软件具有实质上的同一性。现实中的盗版“手游”为逃避罪责大多采取一定伪装或掩饰措施，对游戏名称、App标志、界面色彩、角色形象、装备形状等特征“改头换面”，与正版“手游”完全一样的情况较少。本案中被告单位运营的“手游”对正版游戏进行了名称和外观上的简单篡改。所以，不仅需要对两个版本的游戏规则、情节、结构等表现内容进行对比评判，更重要的是对两个版本的游戏程序进行同一性鉴定，尤其是涉及游戏程序源代码的比对。同一性鉴定报告由司法机关委托相关鉴定机构依法作出。报告中会显示具体相同比例的数据。相同比例数越高，说明抄袭程度越高。当然，“盗版性”不能简单地以比例数来判定，有时还必须进行“独创性”的实质评价。独立创作部分必须较已公开同类软件具有实质价值的创新性，而不是仅作细枝末节修改。因此，必须注意对盗版“手游”网站的游戏界面数据、服务器运行程序源代码及行为人掌控的盗版程序源代码、运行维护数据等电子证据进行收集和固定。案发后，本案被告人为逃避追查，指使有关人员将盗版网站服务器的硬盘拆卸后隐匿，并修改游戏源代码，制造与正版游戏程序不同的假象。后公安机关在藏匿地将正在被修改的盗版程序源代码等电子证据起获。经与正版游戏程序进行比对鉴定，显示前端程序同一性为85.83%，服务端程序同一性为78.04%。虽然比例未达到90%以上，但从相同部分所占游戏的主体地位和作用，同时结合该盗版游戏界面及相关证人证言等证据，可以判定其与正版游戏程序具有实质上的同一性，属于盗版游戏。
二是对侵权“行为内容”的认定。涉计算机软件侵犯著作权犯罪的法定侵权行为是“复制发行”。根据相关司法解释，复制发行行为包括单纯的复制行为或发行行为，也包括既复制又发行的行为，还包括通过信息网络传播的行为。开设运营盗版“手游”网站，不仅需要将盗版游戏程序架设到服务器，更需要通过网络将游戏作品传播，复制行为与发行行为均必不可少。虽然未彻底查清本案的盗版游戏程序源代码来源，但被告单位利用盗版程序开设盗版游戏网站，并在网上运营的犯罪行为是证据确凿的。网站经营者提出不知道盗版游戏来源的辩解，不影响对其复制发行行为的认定。
三是对侵权“严重程度”的认定。根据《刑法》，侵犯他人著作权，只有违法所得数额较大或有其他严重情节的，才构成犯罪。根据相关司法解释，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大。通过信息网络传播侵权作品，非法经营数额在5万元以上，或者传播他人作品数量合计500件（部）以上，或者实际被点击数达5万次以上，或者注册会员达1000人以上，或者具有前四项中两项以上、标准一半以上，或者有其他相当情节情形的，属于“其他严重情节”。违法所得是指行为人通过违法犯罪获得的非法收益，即盗版网站的经营收入扣除非法经营成本所得的利润。作为入罪的违法所得，应当指经营盗版网站主体的整体犯罪所得，即被告公司经营涉案盗版“手游”的非法收益，而不是具体某个个人的违法所得。有些公司领导和职员辩称运营盗版游戏是公司行为，所得收益均归公司所得，其个人只是领取正常工资，没有从中专门获得提成或分红，也没有其他非法所得，或者辩称个人所得工资收益甚微，未达到数额较大的程度。这些辩解均系反映个人在整体犯罪中的地位、作用及参与程度，不能作为否定其参与犯罪的有效抗辩。运营盗版“手游”网站，与传统的销售盗版软件光盘、发行盗版书籍，以及在线传播盗版影视作品等侵权犯罪不同，无法从作品数量、点击数进行犯罪情节的评判和认定，一般只能从违法所得、非法经营数额、注册会员数量及社会影响、危害等其他情节进行入罪证据的收集和认定。本案被告为逃避追查，在案发时即将公司大部分财务账目及公司经营管理资料销毁或藏匿，并将服务器中有关账户信息、客户资料、运营数据等电子数据删除。而被告单位除了运营涉案盗版“手游”网站外，还有其他一些游戏项目和经营业务，公司银行账户收入并不都是经营涉案盗版“手游”所得。侦查机关很难从其公司银行账户流水等证据中直接查明其经营盗版“手游”的违法所得、非法经营数额或已注册游戏玩家数量。这使本案的侦办工作一度陷入困境。
后侦查中发现，涉案盗版“手游”网站除了靠游戏玩家充值、销售游戏币作为网站收入外，还通过第三方平台销售游戏中的礼品、装备等虚拟财产。第三方平台的结算流水和数据资料是明确可查的，而且结算项目和对象特定。这给侦办工作找到了突破口，也给侦查人员带来一定疑虑。一方面，在传统侦办案件中，主要对涉案单位财务账户进行审查，本案中要向第三方平台取证，需排查所有涉案游戏中的第三方平台，同时还需要对双方是否存在共谋或牵连，双方往来资金与涉案游戏的对应性进行逐一审查，可能涉及专业审计等司法成本投入问题。另一方面，涉案游戏的虚拟财产是否属于财物，对游戏虚拟财产销售收入是属于侵犯著作权的直接违法所得，还是属于游戏经营收入一部分，这些问题需要司法者深入思考。实际上，虽然尚无法律明确将网络游戏中的虚拟财产界定为“财产”，但游戏玩家将网络游戏中的虚拟财产进行现实货币或财物交易并未被法律所禁止，甚至已形成一种网络游戏衍生市场。
对此，司法者必须转变理念和办案思路。虽然网络游戏中的虚拟财产不是游戏网站经营的主要收入，但同样属于游戏消费规则设计中可使经营者直接获得经济收益的组成部分，当然应计入网站经营数额。因为盗版游戏网站既要为网站经营维护支出成本，又要支付委托第三方平台的费用等。因此，第三方平台代收的收入只能算是盗版游戏网站经营数额的一部分，不应直接认定为违法所得。从全案情况看，本案被告运营涉案盗版“手游”的非法经营数额肯定远远大于从第三方平台代收的收入。但是，由于其他非法经营数额因客观情况，相关证据无法调取核实，不能仅凭主观推测进行臆断，则必须本着存疑有利于被告的谨慎原则，仅对有证据查实部分进行认定评判。当然，违法所得、经营数额的情况只是评判涉案侵权行为严重程度的部分内容。本案被告人经营盗版网站的时间、涉案人数、游戏受众面、给权利人造成的损失和影响，以及案发后销毁相关罪证、逃避法律追查等情况，同样应作为评判其犯罪情节严重程度的重要内容。最终，法院对被告单位和被告人定罪量刑，尤其是判处罚金刑时，除以公诉机关指控的犯罪数额外，还要充分考虑上述多方面情节。
涉网络游戏的侵犯知识产权犯罪，无论是在犯罪形式、犯罪手段和犯罪结果方面，还是在涉及民事权属、刑民法律交叉、技术专业知识等方面，都与传统刑事犯罪，甚至与传统的涉实体作品的侵犯著作权犯罪有着较大区别。在办理相关案件中，不能再局限于传统办案思维和方法。
首先，应与时俱进，及时了解新兴技术及相关行业动向。司法者要及时了解游戏形式、内容和技术上的更新变化，否则有可能对其性质和定位产生错误认识，案件围绕的基本对象认识错误，整个案件判定方向就很难保证正确。
其次，应兼容并蓄，尽量扩展自己的知识储备。与其他侵犯知识产权犯罪一样，盗版网络游戏犯罪绝非只涉及单纯的刑事法律知识，还涉及软件作品的定性、分类、数量、权属、权利内容、授权范围、权利转让等民商事法律知识，同时还涉及计算机程序、网络连接等专业技术知识。如果不掌握这些知识，案件办理极易脱离客观实际。
最后，在掌握立法宗旨的前提下，结合具体实际情况解释和适用法律。作为司法者，必须深入理解立法精神、本意和宗旨，因地制宜地解释和适用法律。如对于侵犯著作权犯罪的入罪情节，不能仅局限于传统的犯罪数额单一角度，更不能简单僵化地以“500部以上”和“经营数额5万元以上”作为立案、追诉和定罪的唯一评判点，将法定的情节犯罪名办成了一个数额犯罪名。在办理涉网络游戏案件中更是如此，侵权行为的情节严重性完全可以从其他角度着手，不要让僵化的思维禁锢住司法者的脚步。
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《中国审判》杂志2025年第7期
中国审判新闻半月刊·总第365期
编辑/孙敏
